2020年10月，北京知识产权法院对东阳市乐视花儿影视文化有限公司（以下简称花儿影视公司）与蒋胜男、浙江省文艺出版社有限公司（以下简称浙江文艺出版社）、北京中关村图书大厦有限公司（以下简称中关村图书大厦）侵犯著作权纠纷案作出二审判决。在电视剧《芈月传》剧作方花儿影视公司与该剧本和小说的作者蒋胜男历时数年的合同纠纷、名誉权纠纷、署名权纠纷后，该案可谓他们之间系列纠纷最后的“定音”之案。

在该案中，花儿影视公司以其委托蒋胜男创作电视剧《芈月传》剧本，且约定了该剧本著作权归花儿影视公司所有为由，认为由浙江文艺出版社出版发行的《芈月传》小说，与剧本相似度高达62.85%，由于无论是剧本还是小说，作者都是蒋胜男，符合“接触加实质性相似”规则，未经剧本著作权人的同意擅自改编为小说，已经构成对剧本的抄袭。而蒋胜男则辩称，其与花儿影视公司签订的合同明确约定《芈月传》小说著作权归蒋胜男所有，故蒋胜男出版小说的行为是在行使其合同约定的权利，未构成侵权。一审判决，一方面认为合同已经约定小说著作权属于蒋胜男，故小说完成时间不影响侵权认定；另一方面又推定认为小说完成于剧本之前而不适用“接触加实质性相似”规则。表面上从两个方面阐述了反驳原告诉求的理由。但是，两个理由中存在的矛盾逻辑体现了一审裁判被带入“接触加实质性相似”规则的倾向，似乎只有否定“接触加实质性相似”规则中的要件之一才能正面回应不构成侵权的认定。不仅是该案，在司法实务中，“接触加实质性相似”作为一种裁判规则出现在侵害著作权案件的审理中，甚至被称为是认定著作权侵权的“公理”，或将其视为认定著作权侵权的一项规则或判断标准。在该案中，如果将“接触加实质性相似”作为裁判规则，意味着如果不能否定“接触加实质性相似”规则中的一个要件，被诉侵权方只能以《著作权法》（2010年）第22条进行抗辩。而被告提出的合同抗辩在侵权诉讼中居于什么样的地位却少有探究，该问题恰恰是侵害著作权纠纷案件审理思路的问题。

（一）“接触加实质性相似”规则的渊源

“接触加实质性相似”规则最早由美国法院在1869年的Laurence v. Dana案（15F. Cas. 26, 1869S）中提出，法院认为如果涉案内容与他人作品中具有价值的独创性部分相似，且无法作为独立创作予以排除，那么该不当挪用即造成对原作的实质性侵害。此后，在是否构成实质性相似的认定上，美国各联邦巡回上诉法院通过一系列判例规则的横向援引形成了多种判断方法。虽然该规则并没有得到美国国会与美国最高法院的明确，然而美国各联邦巡回上诉法院均采取该规则进行侵权判定。自美国判例创设这一规则以来，争议和质疑未曾停止，但其在著作权侵权行为认定中的核心位置却没有改变。在大陆法系国家中，如具有代表性的德国和日本，虽然也没有将该规则写入明文法律，但亦在一些判决中引入了美国实质性相似的侵权判定规则。

20世纪90年代，我国首先在计算机软件著作权侵权案件中对美国相关判例规则进行借鉴，而后将其广泛适用于其他作品类型中。司法实践对该规则的适用采取一种积极借鉴的态度，该规则不仅出现在法院内部审理指南的规范中，还出现在各级法院著作权侵权判定的裁判文书中。该规则是对国外裁判规则的借鉴，在发展过程中又融入我国司法实践的经验总结。这就意味着，该规则在我国的适用不仅要克服不同著作权侵权制度和语境的差异，同时也要克服不同立法与司法实践的差异。这些因素导致了不同裁判者对该规则的认识不尽相同。比如在案件审理中，有的法官认为著作权侵权纠纷应首先适用该规则进行认定，即判断作品实质性相似与接触要件是否符合，而可能使被告摆脱侵权认定的抗辩途径只有主张法定的合理使用。在学术界，一些学者认识到了该规则在司法适用中出现了问题，指出应当区分侵权判定规则与侵权行为判定规则，认为该规则仅仅是著作权侵权行为的判断规则，以澄清理顺“接触加实质性相似”规则的含义，改变其在司法实践中概念定位模糊的状况。

（二）“接触加实质性相似”规则的含义

创新性是智力成果获得保护的前提条件。在著作权法中，创新性被表述为“独创性”，独创性要求作品必须是作者的创造性劳动成果。鉴于著作权法保护作品要求的独创性与专利法保护客体要求的新颖性不同，即便被诉侵权作品与权利作品构成“实质性相似”，也并非一定是可责难的行为。这是因为各自分别独创但偶合构成相似的情形并不被著作权法所禁止。但是，如果行为人有接触前一作品的可能，就意味着在后的作品可能并非作者独创，而存在不正当利用他人智力成果的行为。如此澄清后，“接触加实质性相似”规则应当表述为“实质性相似加接触”规则。只有在被诉侵权作品与权利作品构成“实质性相似”的情况下，才有证明与认定被诉侵权行为人有“接触”事实的必要性。构成实质性相似并排除在后作品作者独立创作的可能，才能推定在后创作者对权利作品的使用。司法实践中存在一些对该规则审查顺序“不在意”的情况，反映出该规则在实践中定位不清晰的现状。比如，在北京小明文化发展有限责任公司与统一企业（中国）投资有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，一审判决先对“接触”事实进行了认定，此后再对作品进行实质性相似比对。而二审认为，确定剽窃与否，首先需要对两部作品是否构成实质性相似进行判断。当两者构成实质性相似时，如果在后创作作品的作者具有接触在先作品的可能性，则推定排除在后作品为其作者独立创作而成，在后作品作者的行为构成剽窃行为。尝试从司法实践的立场对“接触加实质性相似”规则在法律体系中的定位以判理的方式进行阐述。

（一）一般侵权责任构成要件

我国于1986年颁布的《民法通则》确立的体系中，侵权行为成立与侵权责任成立以及侵权责任方式承担是一脉相承的。所以，当时侵权民事责任构成要件与侵权行为构成要件基本被作为一个问题进行研究。《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。2010年实施的《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2021年施行的《民法典》侵权责任编第1165条第1款将一般侵权责任规定为“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”。

回顾立法变迁，法条的内容没有改变。但围绕着法条所体现出的侵权责任构成要件，在民法理论界一直有着不同的观点，这些观点中又以五要件说、四要件说和三要件说为主流。五要件说主张构成要件包括损害的权利、侵权行为、过错、违法性、行为与损害之间的因果关系。四要件说将违法性与行为融合，而三要件说则认为违法性应为过错所吸收，不应当作为独立的构成要件。曾有一段时期，理论界争议的焦点主要集中在三要件说与四要件说上。三要件说的支持学者们主张违法性包含在过错的概念中，具有过错就意味着未尽到一般注意义务，没有必要将不法作为侵权责任的独立要件。而四要件说则主张违法性应为过错之外的独立构成要件，违法性与过错的含义及功能均存在不同：违法性要件的侧重点是法律为人们勾勒出的自由界限；而过错要件的侧重点是，在明确了特定权益应当受保护，并且行为人（以及某些情况下的社会公众）就侵害行为不享有正当利益之后，要求人们不能滥用其自由意志而侵害他人的该当权益。如果侵害应受保护的权益的行为人并未滥用其自由意志，没有过错，侵权责任仍不能成立。这样一来，行为人的行为自由就得到了进一步保障。

司法实践中的判决多支持四要件说，1958年中央政法干校《中华人民共和国民法基本问题》的讲义中就提到了四要件的主张，其后四要件说就成了通说并成为法院的主流思想。1993年发布的《中华人民共和国最高人民法院〈关于审理名誉权案件若干问题的解答〉》第7条明确将违法性规定为过错之外的独立要件。2001年发布的《中华人民共和国最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》也在几个条文中体现了“非法”